導(dǎo)言
1963年的《商標(biāo)管理條例》要求商標(biāo)全面注冊或強制注冊，1982年在制定《商標(biāo)法》時準(zhǔn)備改成自愿注冊，當(dāng)時大家有一個很大的擔(dān)心：一旦商標(biāo)注冊從全面注冊改為自愿注冊，而需要使用商標(biāo)的人又不申請商標(biāo)，是否會導(dǎo)致市場難以管理？為了解決此問題，最后設(shè)置了一個部分強制注冊的條款，即國家規(guī)定必須使用注冊商標(biāo)的商品，則須申請商標(biāo)注冊。后來看，這種擔(dān)心是多余的，因為現(xiàn)在面臨的是一個相反的問題：商標(biāo)申請注冊太多怎么辦？
據(jù)科睿唯安CompuMark?的SAEGIS?商標(biāo)數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計，2010年以來，全球各地區(qū)商標(biāo)注冊數(shù)量（包括亞太地區(qū)大部分商標(biāo)注冊機構(gòu)在內(nèi)）年增長率一直保持在3%至6%之間；同期，中國大陸商標(biāo)注冊機構(gòu)的商標(biāo)注冊數(shù)量年均增長率則達(dá)到了令人驚嘆的25%。與此同時，中國大陸和亞太地區(qū)對全球商標(biāo)注冊/申請活動的影響也逐年增強。2010年，中國大陸商標(biāo)注冊機構(gòu)收到的商標(biāo)申請數(shù)量占全球總數(shù)量的31%；而到了2019年，這一比例已達(dá)到了驚人的70%之多。從正三七開變成倒三七開。
現(xiàn)在不是怕不申請，而是怕申請這么多以后怎么辦。在域名領(lǐng)域，根據(jù)中國信息通信研究院2020年6月19日發(fā)布的2020年《互聯(lián)網(wǎng)域名產(chǎn)業(yè)報告》，截至2019年12月，我國域名注冊市場規(guī)模為5108.8萬個，占全球市場的13.7%，但這數(shù)據(jù)相比商標(biāo)要正常很多，問題現(xiàn)在很突出地表現(xiàn)在商標(biāo)注冊領(lǐng)域。
數(shù)據(jù)顯示，在1979年，一年才有3萬個商標(biāo)申請，而到了2010年，一年已經(jīng)達(dá)到134萬個商標(biāo)申請；大概2005年以前，商標(biāo)核準(zhǔn)注冊數(shù)據(jù)增長一直很低，但2005年之后，商標(biāo)核準(zhǔn)注冊數(shù)據(jù)開始大幅增長，甚至每年商標(biāo)核準(zhǔn)注冊量超過百萬，但這些核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)是不是每個商標(biāo)都出于市場經(jīng)營的需要？如此巨大的申請量是否存在問題？
巨大的商標(biāo)申請注冊量給審查、評審和審判工作都帶來了很大的壓力。首先，即便陸續(xù)在各地成立審查協(xié)作中心并大量增加相關(guān)工作人員，但由于商標(biāo)申請注冊量過大，整個審查、評審和審判工作壓力仍舊很大。其次，法律和政策本身對商標(biāo)注冊審查時間有要求，現(xiàn)在商標(biāo)注冊平均審查周期大概在4個月，時間限制對審查工作也造成了巨大壓力。最后，商標(biāo)申請注冊數(shù)量的增多，導(dǎo)致后續(xù)程序的案件數(shù)量也相應(yīng)會增多。
雖然我國實行主動審查，很大一部分商標(biāo)在商標(biāo)局初審的時候就已經(jīng)被駁回，但是剩下被核準(zhǔn)注冊的，或多或少還是會有一些問題，這些商標(biāo)里面，如果存在在先權(quán)利人，他們大多會提出異議。從去年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，現(xiàn)在異議率雖然是2.27%，但絕對數(shù)值還是比較大，有13.64萬。在異議程序中，有47.65%的異議決定結(jié)論是不予注冊，接下來的不予注冊復(fù)審，有85.78%的會維持不予注冊。另外，撤三程序、撤銷復(fù)審程序也比較多，這些行政程序的增多導(dǎo)致最終進(jìn)入到法院的案子也逐年上升，例如去年有14292件到進(jìn)入到法院通過訴訟程序解決，折合4.2%的行政訴訟率。所以，現(xiàn)在不管是審查員、法官，甚至是當(dāng)事人在每個案子里面所能夠花費的時間實際上已經(jīng)被極度壓縮，而處理時間的壓縮最終會影響到案件質(zhì)量的各方面。
商標(biāo)注冊申請量從當(dāng)初的每年兩、三萬件到現(xiàn)在的將近七八百萬件，這些商標(biāo)里確實有一些是不以使用為目的的申請注冊，尤其在2019年《商標(biāo)法》修改前，不以使用為目的注冊商標(biāo)已經(jīng)到了一種泛濫的地步，有報道顯示，部分企業(yè)或者個人自己就申請幾千個商標(biāo)，這顯然不可能是出于生產(chǎn)經(jīng)營的需要，也不可能都是以使用為目的的申請注冊。在這些商標(biāo)中，有的是將稍微有點名氣的商標(biāo)在該商標(biāo)沒有注冊的類別上進(jìn)行注冊；有的是純粹進(jìn)行商標(biāo)囤積然后售賣。因為現(xiàn)在電商平臺要求入駐平臺的企業(yè)提供商標(biāo)注冊證，有些企業(yè)在著急入駐的情況下就不惜高價購買囤積人預(yù)先注冊的商標(biāo)，這也助長了那些囤積商標(biāo)的人，導(dǎo)致后面一系列問題的產(chǎn)生。
一、從使用義務(wù)的角度看商標(biāo)泛濫的治理
為什么要有使用義務(wù)？這得從注冊制度說起，因為我們擔(dān)心，只注冊不使用怎么辦呢？我們可以用到飯店吃飯來打比方：顧客為了保險起見，會提前讓餐廳預(yù)留位置，餐廳會把位置留下一段時間，這段時間內(nèi)不管有沒有人來，該位置都屬于預(yù)留人，但如果超過了這段時間，餐廳就可以讓別人去使用這個位置。類似地，《商標(biāo)法》也有這樣的規(guī)定，根據(jù)《商標(biāo)法》第49條第二款規(guī)定，沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用注冊商標(biāo)的，任何人都可以申請撤銷該商標(biāo)。這其實是對商標(biāo)注冊的一種限制。換言之，雖然商標(biāo)在申請注冊的時候并不要求注冊人實際使用，甚至核準(zhǔn)注冊一段時間內(nèi)也不要求實際使用，但是不能注冊以后一直都不使用。如果注冊商標(biāo)權(quán)利人一直都不使用其注冊商標(biāo)，而他人想要使用該商標(biāo)時，他人就可以把在先注冊但是未使用的商標(biāo)清理出去。
不僅如此，即使沒有人提出撤銷申請，但沒有使用的商標(biāo)出去維權(quán)會不會有問題呢？為了回答這個問題，《商標(biāo)法》進(jìn)行了相應(yīng)的修改，2013年《商標(biāo)法》第64條第一款專門規(guī)定，如果提起訴訟前三年爭議商標(biāo)沒有使用的話，在先商標(biāo)權(quán)人不能證明他有其他損失的，就不能獲得賠償。雖然該條款2013年才進(jìn)入《商標(biāo)法》，但實際上2009年最高人民法院提審的泰和公司等訴城投置業(yè)案[1]，法院就表明了態(tài)度：“對于不能證明已實際使用的注冊商標(biāo)而言，確定侵權(quán)賠償責(zé)任要考慮該商標(biāo)未使用的實際情況。被申請人沒有提交證據(jù)證明其“紅河”注冊商標(biāo)有實際使用行為，也沒有舉證證明其因侵權(quán)行為受到的實際損失，且被申請人在一審時已經(jīng)明確放棄了其訴訟請求中的律師代理費的主張，對于其訴訟請求中的調(diào)查取證費未能提供相關(guān)支出的單據(jù)，但是被申請人為制止侵權(quán)行為客觀上會有一定的損失，本院綜合考慮本案的情況，酌定申請再審人賠償兩被申請人損失共計2萬元?！痹摪笇嶋H上已經(jīng)有了2013年《商標(biāo)法》相關(guān)條款的萌芽，對于不使用的商標(biāo)的賠償給予了較大的限制。
在優(yōu)衣庫商標(biāo)案[2]中，指南針公司認(rèn)為優(yōu)衣庫公司商標(biāo)侵權(quán)，在全國各地可能一共提起了幾十個案子，在其中的這個案件中，上海高院認(rèn)為，“侵權(quán)損害賠償責(zé)任的承擔(dān)，主要是為了彌補業(yè)已發(fā)生的侵權(quán)行為對權(quán)利人所造成的經(jīng)濟損失。除原判對優(yōu)衣庫公司、優(yōu)衣庫船廠店不應(yīng)承擔(dān)賠償損失之民事責(zé)任的相關(guān)理由外，法院還認(rèn)為，鑒于指南針公司、中唯公司未實際使用注冊商標(biāo)，被控侵權(quán)行為未產(chǎn)生侵占其商品市場份額的損害后果，因此指南針公司、中唯公司并不存在因被控侵權(quán)行為所產(chǎn)生的實際經(jīng)濟損失，故原審法院對指南針公司、中唯公司要求優(yōu)衣庫公司、優(yōu)衣庫船廠店承擔(dān)損害賠償責(zé)任之請求未予支持，具有事實和法律依據(jù)……此外，指南針公司、中唯公司另主張，只要其在法律規(guī)定的三年內(nèi)使用了商標(biāo)，即使侵權(quán)時間發(fā)生在使用行為之前，侵權(quán)人都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！狈ㄔ赫J(rèn)為，“根據(jù)《商標(biāo)法》（2001年修正），商標(biāo)注冊后連續(xù)三年停止使用的，可由國家商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo)，該規(guī)定系考量注冊商標(biāo)是否應(yīng)被依法撤銷的情形，而本案是侵權(quán)之訴，根據(jù)侵權(quán)行為發(fā)生時所施行之商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，權(quán)利人在商標(biāo)注冊后三年內(nèi)是否使用并非侵權(quán)索賠的法律依據(jù)，故指南針公司、中唯公司該主張，本院不予支持?！?/span>
我國《商標(biāo)法》實行的是商標(biāo)注冊制度，不像美國需要使用才能給予注冊。雖然美國在1988年的時候修訂其商標(biāo)法，由不使用就不能申請，修改為不使用就不能注冊，但是可以先聲明具有使用意圖后再進(jìn)行使用，這個時限最長可能到三年。實際上，這與我國《商標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定的差別不是很大，美國要求商標(biāo)申請人必須要兌現(xiàn)其聲明，要進(jìn)行使用，商標(biāo)申請人真正使用之后商標(biāo)局才正式發(fā)給申請人注冊證，我國雖然沒有如此嚴(yán)格要求，但對于注冊后的使用要求基本上也能夠達(dá)到規(guī)范的目的。但現(xiàn)實中，使用的門檻不夠高，加之部分人濫用權(quán)利，導(dǎo)致惡意的申請注冊愈演愈烈。
二、從誠信原則的角度看惡意注冊的治理
其實在本世紀(jì)初互聯(lián)網(wǎng)第一波高峰的時候，就出現(xiàn)過域名搶注的情況，因為域名比較便宜，并且法律對于域名沒有實際使用的要求，所以當(dāng)時就有很多搶注域名的現(xiàn)象，最早的惡意注冊問題也是在域名搶注里面暴露出來的。
雖然1993年《商標(biāo)法》和其實施細(xì)則里多多少少涉及到一些商標(biāo)惡意注冊的問題，但當(dāng)時對于惡意的規(guī)定還比較粗略。在2001年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條，最高法院第一次詳細(xì)列舉了具有惡意的情形，包括將他人馳名商標(biāo)注冊為域名的；為商業(yè)目的注冊、使用與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點的曾要約高價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益的；注冊域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊該域名的；具有其他惡意情形的。這是在域名方面的規(guī)定。
在商標(biāo)方面，1993年《商標(biāo)法》第27條第一款規(guī)定了 “用欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的”，這是當(dāng)時一個注冊不當(dāng)或無效的理由，最早1993年《商標(biāo)法實施細(xì)則》對這個條款進(jìn)行了一定的解釋[3]，其實就包含了后來商標(biāo)法修改以后若干相對的條款，包括著作權(quán)、人身權(quán)、馳名商標(biāo)等等。這些條款在2001年《商標(biāo)法》修改時都匯聚到《商標(biāo)法》的一個獨立條款，就是現(xiàn)行《商標(biāo)法》的第45條，北京高院在蠟筆小新服飾公司訴商評委等[4]一案中明確，該條款更多的是侵犯公共利益的一個條款。法院認(rèn)為，“爭議商標(biāo)的原申請人誠益公司地處廣州，毗鄰香港，理應(yīng)知曉“蠟筆小新”的知名度。誠益公司將“蠟筆小新”文字或卡通形象申請注冊商標(biāo)，主觀惡意明顯。同時，考慮到誠益公司具有大批量、規(guī)模性搶注他人商標(biāo)并轉(zhuǎn)賣牟利的行為，情節(jié)惡劣，因此商標(biāo)評審委員會認(rèn)定誠益公司申請注冊爭議商標(biāo)，已經(jīng)違反了誠實信用原則，擾亂了商標(biāo)注冊管理秩序及公共秩序，損害了公共利益，構(gòu)成《商標(biāo)法》第41條第一款所指“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”的情形，結(jié)論正確，本院予以確認(rèn)。”該案相當(dāng)于又把欺騙手段和不正當(dāng)手段搶注的問題在一定程度上激活，最后宣告蠟筆小新商標(biāo)無效。
在對于惡意的制止上實際上還有一些發(fā)展，尤其是考慮注冊后使用中的惡意。例如2016年的寶潔公司訴商評委等[5]一案，法院認(rèn)為，“爭議商標(biāo)“威仕達(dá)玉蘭”完整包含了引證商標(biāo)一“玉蘭”，且引證商標(biāo)一具有很高的知名度和顯著性。因此，爭議商標(biāo)構(gòu)成對引證商標(biāo)一的復(fù)制、摹仿”…“本案中，威仕達(dá)公司與寶潔公司同為洗化行業(yè)經(jīng)營者，引證商標(biāo)一在爭議商標(biāo)申請注冊日前已經(jīng)具有很高知名度，威仕達(dá)公司應(yīng)當(dāng)知曉寶潔公司的引證商標(biāo)一而申請注冊爭議商標(biāo)。此外，威仕達(dá)公司在實際使用爭議商標(biāo)的過程中具有攀附寶潔公司商標(biāo)商譽的意圖之行為，亦進(jìn)一步佐證了該公司申請注冊爭議商標(biāo)具有惡意?！边@實際是從制止惡意注冊商標(biāo)惡意使用的角度進(jìn)行解決的。2019年四月份《商標(biāo)法》又進(jìn)行了一次修改，本次修改的重點體現(xiàn)在第4條第一款中，其實在《商標(biāo)法》修改之前第4條就暗含在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊。當(dāng)然從具體的案件中可以看出，在《商標(biāo)法》沒有修改之前，其實大家就在一定程度上有了這種解讀，只不過在2019年《商標(biāo)法》修改的時候這個問題闡述得更加清楚。在提交給人大的修改稿草案中，只提到“不以使用為目的”的商標(biāo)申請，還沒有“惡意”?，F(xiàn)實中巨大的注冊量導(dǎo)致部分有名的商標(biāo)也面臨大量被搶注，雖然這些權(quán)利人可以通過司法程序得到保護(hù)，但是獲得保護(hù)的過程費時、費力又費錢，所以很多大公司在無奈之下只能防御性地先把可能被搶注的領(lǐng)域進(jìn)行注冊。但《商標(biāo)法》第49條第二款并不承認(rèn)這種以防御為目的的注冊，換言之，我國沒有真正的防御商標(biāo)制度。例如在日本，如果是馳名商標(biāo)，相關(guān)國家局就可以明確同意其在另外一些類別上進(jìn)行注冊并且沒有使用義務(wù)。當(dāng)然這也有一些問題，例如第一，需要認(rèn)定構(gòu)成馳名商標(biāo)。第二，不管有多少個類別都需要去注冊。這并不是經(jīng)濟節(jié)約的辦法。所以針對這種并非為了搶注他人商標(biāo)，而是為了保護(hù)自己商標(biāo)，雖然這種注冊不以使用為目的，而是以防御為目的的商標(biāo)注冊問題，所以最后通過的修正案加了“惡意”兩個字。其實惡意注冊的問題如果要得到最終的解決，就需要把第7條第一款誠實信用原則真正用起來，因為目前大家認(rèn)為這個條款更偏向宣示性的條款，在具體駁回、無效的時候并不會直接適用用該條款。2019年北京高院發(fā)布了《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》（以下簡稱《指南》），《指南》7.1條提到了《商標(biāo)法》第4條，雖然在《指南》發(fā)布時新法已經(jīng)通過，但在《指南》編寫的時候，編寫人并沒有預(yù)料到《商標(biāo)法》會新增這個條款，所以《指南》7.1提到的《商標(biāo)法》第4條應(yīng)當(dāng)按照修改前的《商標(biāo)法》進(jìn)行理解。這個條款里面提到“明顯缺乏真實使用意圖”，并且列舉了一些具體情況，所以《指南》的要求相對比較嚴(yán)格，《指南》明確，如果搶注一些知名品牌、他人商號、地名、景點名稱等等都可以認(rèn)為是不符合《商標(biāo)法》第四條的規(guī)定。[6]《商標(biāo)法》第四條在修改以前并不是一個直接商標(biāo)駁回的理由，但是間接通過《商標(biāo)法》第30條“凡不符合本法有關(guān)規(guī)定”可以適用第四條。但到商標(biāo)無效階段時，第30條就被列入第45條中，成為相對理由條款，此時再想通過第30條間接適用第四條就會受到五年的時間限制，并不是很方便。但對比《指南》和新法第4條可以看出，在商標(biāo)“必須拿來用，不能拿來炒”一點上，大家是達(dá)成共識的。新《商標(biāo)法》具體應(yīng)該如何操作也是大家都很關(guān)注的問題。2019年十月份的時候，國知局出臺了《規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為若干規(guī)定》，其中第8條[7]對于《商標(biāo)法》第4條進(jìn)行了進(jìn)一步解釋。其中提到商標(biāo)注冊數(shù)量、指定使用的類別、商標(biāo)交易情況、所在行業(yè)狀況等等，具體的規(guī)定了什么叫“不以使用為目的的惡意注冊”。例如是否在大量出售商標(biāo)，是否有能力、有需求在大量的類別上申請注冊，再如例如藥品的商標(biāo)量會比較大，但是有的商品其商標(biāo)量不可能太多等等。當(dāng)然如果有一些行政決定、司法裁決已經(jīng)認(rèn)定某人或某企業(yè)是進(jìn)行惡意注冊的情況，也會被納入考量范圍內(nèi)，因為某些申請人屢教不改還大量注冊知名人物姓名、企業(yè)字號等等。事實上在2013年，最高法院有一個李隆豐訴商評委等案[8]就涉及如果沒有真實使用意圖應(yīng)當(dāng)如何處理。在該案中，“李隆豐利用政府部門宣傳推廣海棠灣休閑度假區(qū)及其開發(fā)項目所產(chǎn)生的巨大影響力，搶先申請注冊多個“海棠灣”商標(biāo)的行為，以及沒有合理理由大量注冊囤積其他商標(biāo)的行為，并無真實使用意圖，不具備注冊商標(biāo)應(yīng)有的正當(dāng)性，屬于不正當(dāng)占用公共資源、擾亂商標(biāo)注冊秩序的情形?！弊罡叻ㄔ涸谠摪钢忻鞔_這種行為不能得到支持。該案最終使用的條款并不是《商標(biāo)法》第4條，雖然它是在第四條的基礎(chǔ)上進(jìn)行的相應(yīng)分析，但是實際上適用的是《商標(biāo)法》第44條第一款。另外，在2019年《商標(biāo)法》修改之前的武漢中郡訴商評委等[9]一案中，最高法院的態(tài)度也很明確，“武漢中郡公司的上述商標(biāo)注冊行為，并非基于其正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的需要，而是為了大量囤積商標(biāo)，謀取不正當(dāng)利益，該種行為屬于商標(biāo)法第44條第一款規(guī)定的“其他不正當(dāng)手段取得注冊”的情形。最后該案雖然適用的是第44條“其他不正當(dāng)手段”，但是其論理其實已經(jīng)在考慮是不是以使用為目的，是不是為了囤積商標(biāo)。《商標(biāo)法》為了配合制止惡意搶注行為，在相應(yīng)條款里面也進(jìn)行了配套的規(guī)定。例如，《商標(biāo)法》第47條第二款，涉及到因商標(biāo)注冊人的惡意給他人造成的損失的情況，此種情況應(yīng)當(dāng)給予賠償。通常情況下，宣告無效的注冊商標(biāo)，該注冊商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在。宣告注冊商標(biāo)無效的決定或裁定，對宣告無效前人民法院做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定、調(diào)解書和工商行政管理部門做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的處理決定以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同不具有追溯力。但是因商標(biāo)注冊人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。這個規(guī)定對于惡意搶注的人也有一定的約束力。而且，如果商標(biāo)代理機構(gòu)違反誠實信用原則，還要依法承擔(dān)民事乃至行政方面的一些責(zé)任。而對于惡意申請商標(biāo)注冊的，可以根據(jù)情節(jié)給予警告、罰款等直接給予行政處罰，例如今年針對搶注“雷神山”、“火神山”等商標(biāo)的，國家知識產(chǎn)權(quán)局就給予了一定處罰，代理機構(gòu)也一并進(jìn)行了處罰。這些人如果惡意提起商標(biāo)訴訟，其實法院也會相應(yīng)的給予處罰。上述是全面加強對商標(biāo)惡意注冊的管理和規(guī)制。針對惡意訴訟的情況，今年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見（2020）》中第13條提到，“依法制止不誠信訴訟行為。妥善審理因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛，依法支持包括律師費等合理支出在內(nèi)的損害賠償請求?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為制裁力度的意見（征求意見稿）（2020）》（以下簡稱《意見》）中第19條提到，“明知或者應(yīng)知請求保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)系不正當(dāng)獲得或者不具備行使權(quán)利的實質(zhì)基礎(chǔ)，仍然依據(jù)該權(quán)利提起侵權(quán)訴訟或者申請保全措施等，構(gòu)成惡意訴訟的，對方當(dāng)事人可以反訴請求賠償其為應(yīng)訴而支付的律師費、差旅費、調(diào)查取證費等合理費用和因此遭受的經(jīng)濟損失。”雖然該《意見》還在公開征求意見，但是可以看到，如果被告在原告的惡意訴訟中蒙受損失，則今后惡意注冊人所要遭受的就不僅是行政罰款或司法處罰，根據(jù)該條款，惡意注冊人還需要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。另外，如果原告明知或應(yīng)知其商標(biāo)是通過不正當(dāng)手段取得，還提起一些保全措施，進(jìn)行惡意訴訟的話，被告就可以反訴原告，相關(guān)的合理費用都需要原告負(fù)擔(dān)。這相對于之前的措施，懲罰力度進(jìn)一步加大，更有利于從根源上打消惡意注冊人通過商標(biāo)進(jìn)行謀利的企圖。再來看看惡意訴訟相關(guān)的司法實踐，其實針對惡意注冊商標(biāo)以后又提起惡意訴訟的這種情況，在2014年的王碎永訴歌力思公司等[10]一案中，法院就已經(jīng)進(jìn)行了一些嘗試，因為當(dāng)時法律沒有現(xiàn)在寫得那么明確，法院還是從權(quán)利濫用方面進(jìn)行討論的。在本案中，法院認(rèn)為：“王碎永仍于2009年在與服裝商品關(guān)聯(lián)性較強的手提包、錢包等商品上申請注冊第7925873號商標(biāo)，其行為難謂正當(dāng)。據(jù)此，王碎永以非善意取得的商標(biāo)權(quán)對歌力思公司的正當(dāng)使用行為提起的侵權(quán)之訴，構(gòu)成權(quán)利濫用，其與此有關(guān)的訴訟請求不應(yīng)得到法律的支持?！碑?dāng)然由于普通法院只能審理侵權(quán)的案子，不能審理確權(quán)的案子，除了像北京知識產(chǎn)權(quán)法院以外的其他地方法院，沒有辦法直接宣布惡意注冊人的商標(biāo)無效，所以法官在判決的時候只能從權(quán)力濫用的角度不予保護(hù)。再看另一個指南針公司等訴優(yōu)衣庫等[11]案，上海高院以三年不使用為由沒有判賠，但是仍然是認(rèn)定了優(yōu)衣庫構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。最高法院認(rèn)為：“二審法院雖然考慮了指南針公司、中唯公司之惡意，判令不支持其索賠請求，但對其是否誠實信用行使商標(biāo)權(quán)，未進(jìn)行全面考慮”，事實上，“指南針公司、中唯公司以不正當(dāng)方式取得商標(biāo)權(quán)后，目標(biāo)明確指向優(yōu)衣庫公司等，意圖將該商標(biāo)高價轉(zhuǎn)讓，在未能成功轉(zhuǎn)讓該商標(biāo)后，又分別以優(yōu)衣庫公司、迅銷公司及其各自門店侵害該商標(biāo)專用權(quán)為由，以基本相同的事實提起系列訴訟，在每個案件中均以優(yōu)衣庫公司或迅銷公司及作為其門店的一家分公司作為共同被告起訴，利用優(yōu)衣庫公司或迅銷公司門店眾多的特點，形成全國范圍內(nèi)的批量訴訟，請求法院判令優(yōu)衣庫公司或迅銷公司及其眾多門店停止使用并索取賠償，主觀惡意明顯，其行為明顯違反誠實信用原則，對其借用司法資源以商標(biāo)權(quán)謀取不正當(dāng)利益”該案中最高法院不支持其索賠請求，也不支持其停止使用的請求，可見在實踐中又往前發(fā)展了一步。可能在打擊惡意訴訟方面最敢于嘗試的案子是中訊公司訴比特公司[12]一案。在該案中，法院認(rèn)為：“比特公司在明知其實質(zhì)上不應(yīng)當(dāng)享有TELEMATRIX商標(biāo)權(quán)的情況下，惡意申請獲得注冊，并以損害中訊公司合法權(quán)益和獲取非法利益為目的，公然針對中訊公司提起第57號訴訟，顯屬惡意?！杏嵐咎峤坏南嚓P(guān)證據(jù)，證明因第57號訴訟該公司被迫停止生產(chǎn)、銷售TELEMATRIX商標(biāo)產(chǎn)品的活動，喪失了相關(guān)交易機會，被迫更換生產(chǎn)模具，報廢相關(guān)物料，造成物料和人工損失。中訊公司還因本案應(yīng)訴支出了10萬元律師費。顯然，比特公司提起的第57號訴訟造成了中訊公司的損失，且該損失與第57號訴訟具有因果關(guān)系。”該案也提到相關(guān)的合理開支問題，在上述《意見》中也提到，如果是有相關(guān)的律師介等費用，這些相關(guān)的費用是可以考量在里面的。后來最高院也支持了二審判決。關(guān)于損害賠償問題，株式會社普利司通訴水滸公司商標(biāo)侵權(quán)案[13]中，法院對于權(quán)利人維權(quán)的合理開支予以全額支持。在該案中，法院認(rèn)為：“水滸公司從事輪胎生產(chǎn)、銷售，其申請[涉案]商標(biāo)并加以使用，具有傍名牌的主觀故意。而其商標(biāo)申請于2013年11月25日即已被商評委認(rèn)定為與普利司通公司的涉案注冊商標(biāo)構(gòu)成近似，不予注冊。其后的行政訴訟，法院生效判決再次確認(rèn)[涉案]商標(biāo)與普利司通公司商標(biāo)構(gòu)成相同或類似商品上的近似商標(biāo)。但水滸公司仍繼續(xù)使用，其后續(xù)行為構(gòu)成惡意侵權(quán)。對于其后續(xù)的惡意侵權(quán)行為，在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時，可施以懲罰性賠償，加重其賠償金額。”在該案中，法院還考慮到“普利司通公司為本案維權(quán)，從商標(biāo)異議到行政訴訟，再到本案侵權(quán)糾紛，其間必然產(chǎn)生相應(yīng)的調(diào)查費、公證費、律師費等各項費用，故對其主張的291343元維權(quán)合理開支予以全額支持?！?/span>那對于單純的商標(biāo)申請行為是否可以主張賠償？因為在民事索賠過程中涉及在行政程序中的費用，那有沒有可能在行政訴訟里附帶民事訴訟以主張相關(guān)的民事賠償？該問題目前還在進(jìn)行嘗試但是尚無突破性進(jìn)展。在株式會社普利司通訴水滸公司案中，由于商評委和行政訴訟都已結(jié)束也得到了支持，法院確實支持訴訟期間產(chǎn)生的相關(guān)的維權(quán)費用需要給予賠償，但現(xiàn)在僅是在民事案件中可以提出索要賠償，那在行政程序中呢？由于該案商評委和行政訴訟都已結(jié)束也得到了支持，如果假定程序還在進(jìn)行中，相關(guān)的地方民事法院能不能做同樣的判決？其實在上文提到的蠟筆小新案中，法院針對惡意注冊行為就沒有株式會社普利司通訴水滸公司案那么積極或者激進(jìn)。法院認(rèn)為是否賠償?shù)膯栴}還是要等到商評委的結(jié)果出來以后再進(jìn)行判斷，但我認(rèn)為，在這樣的情況下，例如在北京知產(chǎn)法院和北京高院本身也在審理行政案件，在行政訴訟已經(jīng)作出判斷的前提下，將權(quán)利人合理維權(quán)產(chǎn)生的律師費等一并附在相關(guān)的民事程序中進(jìn)行考慮，一起解決，其實是一種更經(jīng)濟的做法，當(dāng)然這個問題還需要繼續(xù)努力。
三、從比較研究的角度看商標(biāo)注冊的規(guī)制
在2015年的時候，歐盟商標(biāo)法進(jìn)行了很大的調(diào)整，不管是歐盟指令還是條例，都進(jìn)行了修改。在《指令》第46條[14]規(guī)定了商標(biāo)無效宣告的時限：五年未使用商標(biāo)不得提無效。該條首先要求，作為宣告無效的基礎(chǔ)注冊商標(biāo)，如果注冊已經(jīng)滿五年，則必須是已經(jīng)使用的商標(biāo)才能去申請他人商標(biāo)無效。另外，要求申請他人商標(biāo)無效之前的五年，需要是已經(jīng)使用了的商標(biāo)才能申請他人商標(biāo)無效，否則即便商標(biāo)申請已經(jīng)滿五年，但是在申請他人商標(biāo)無效之前五年內(nèi)沒有真正使用，仍然無法申請宣告他人商標(biāo)無效。這是雙五年原則，兩個五年期間都要滿足，且需要證明兩個五年期間商標(biāo)都在使用。從另外一個角度來講，該制度自動清理了不使用的商標(biāo)。同時，只要注冊滿五年沒使用，其他人可以隨時申請撤銷未使用商標(biāo)。該程序與后面的無效程序相互配套，同時前面的異議程序也要求提交使用證據(jù)，所以如果想要異議他人的商標(biāo)，阻止他人注冊，就必須證明自己的商標(biāo)已經(jīng)使用，沒有使用就不能阻止別人的注冊。國內(nèi)因為實行主動審查制度，但是商標(biāo)局并不知道哪些商標(biāo)已經(jīng)使用，哪些商標(biāo)尚未使用，因此商標(biāo)局在主動駁回時，可能會引證一些沒有使用的商標(biāo)先行將注冊申請駁回。在申請人的商標(biāo)被駁回之后，申請人發(fā)現(xiàn)引證商標(biāo)根本沒有使用，于是申請人再去提起撤三程序，這就導(dǎo)致如果存在在先商標(biāo)，在后商標(biāo)的申請可能就會變成為兩個程序，但是兩個程序之間并不是無縫銜接，一旦程序脫節(jié)，就可能出現(xiàn)在后商標(biāo)先被駁回，在先商標(biāo)隨后也被撤銷的情況。這導(dǎo)致大量情勢變更的案例產(chǎn)生，從某種意義上講，這就導(dǎo)致商評委和法院的審理陷入空轉(zhuǎn)。在這些案件中，當(dāng)事人也希望商評委或者法院能等引證商標(biāo)撤三程序的結(jié)果出來，再考慮在后商標(biāo)能否注冊的問題，所以，我認(rèn)為下一次修改《商標(biāo)法》時可以考慮借鑒歐盟的做法，除了可以單獨申請撤銷不使用的商標(biāo)以外，再規(guī)定未使用的商標(biāo)不能對抗他人。雖然這可能導(dǎo)致兩個商標(biāo)會共存，但因為商標(biāo)權(quán)是私權(quán)，只要不是單獨提起撤銷申請，在先商標(biāo)就會一直存續(xù)，在后商標(biāo)想被核準(zhǔn)注冊但又覺得在先商標(biāo)是個隱患，那在后商標(biāo)就應(yīng)當(dāng)單獨提起撤銷在先商標(biāo)的程序。因為不管在后商標(biāo)申請人能否撤掉在先商標(biāo)，在先商標(biāo)今后都不構(gòu)成威脅，所以這樣一個程序其實最大限度的保證真正要使用商標(biāo)的人的利益的。歐盟還有五年未使用的商標(biāo)不得提起侵權(quán)訴訟[15]的規(guī)定，這個我國現(xiàn)在已經(jīng)做到了。例如上述優(yōu)衣庫案、比特案，商標(biāo)如果沒有真正使用但是去法院主張權(quán)利，法院可能不單是不賠償、不支持訴訟請求甚至起訴人還要承擔(dān)因為惡意訴訟給他人造成的損失。當(dāng)然，歐盟強調(diào)五年為界限，如果是一個善意注冊的商標(biāo)，五年之內(nèi)雖然沒有用也可以去起訴維權(quán)，只有超過了五年還沒有使用的商標(biāo)才不能得到保護(hù)。再看我國，我國《商標(biāo)法》第64條所要求的是起訴前三年，如果做嚴(yán)格解釋，比如注冊才剛滿兩年，在商標(biāo)權(quán)人的使用義務(wù)寬限還剩一年的情況下，商標(biāo)權(quán)人申請保護(hù)能否成功呢？按照現(xiàn)在的做法，通常注冊以前一年沒用，而注冊以后兩年也確實沒用，這樣的情況下連續(xù)三年都沒有使用，該商標(biāo)權(quán)人的請求不能得到支持。關(guān)于該問題，歐盟法院有一個判例認(rèn)為，五年之內(nèi)沒使用的商標(biāo)起訴維權(quán)仍然可以獲得賠償，當(dāng)然需要證明到底受到了什么損失。有人可能舉證其商譽受損，或者本來已經(jīng)準(zhǔn)備使用但是他人把市場污染以后沒有辦法使用因此遭受損失。實際上，歐盟在從解決惡意注冊的角度來處理這些問題。在英國的Sky vs SkyKick案中，有一家主要做云儲存的sky公司，當(dāng)然該公司還有一些媒體、傳播上的業(yè)務(wù)，該公司在軟件商品上也進(jìn)行了注冊。后來sky就去告skykick這個公司，skykick也想做云儲存，于是skykick就指sky公司的商標(biāo)注冊得過于寬泛。例如在軟件上的商標(biāo)，而軟件本身有游戲軟件、訂餐軟件、防盜軟件等等，單純申請軟件已經(jīng)會被認(rèn)為注冊范圍過寬，更別說在軟件之外的其他硬件上進(jìn)行申請。該案到了歐盟法院，法院基于該案做了一個總的答復(fù)：認(rèn)為如果申請的范圍確實太寬，但又沒有想要真正去使用，就會被認(rèn)為是一種惡意的情況。歐盟法院認(rèn)為，惡意就是背離了商標(biāo)區(qū)別產(chǎn)源的作用和功能而去求別的目標(biāo)，就不能受到保護(hù)。該批復(fù)回到了英國法院以后，Arnold LJ法官根據(jù)該批復(fù)進(jìn)行了判決，認(rèn)為“天空公司在申請商標(biāo)的時候不僅不打算在所指定的某些商品和服務(wù)上使用商標(biāo)，而且也沒有在可預(yù)見的將來打算這樣做。而且，天空公司完全是按照盡力尋求廣泛保護(hù)的策略行事，而不是基于商業(yè)上的合理考慮。天空公司是基于獲得商標(biāo)功能范圍以外的其他目的申請商標(biāo)，以獲得商標(biāo)專有權(quán)，并純粹以之作為針對第三方的法律武器。”所以最后認(rèn)為sky公司不能在沒有使用的商品上獲得保護(hù)。該案與現(xiàn)在我國法律里面的規(guī)定在某種意義上可以說是殊途同歸，但是該案是通過解釋什么是惡意注冊得來的，只不過在解釋惡意的時候也考慮到是不是要使用，而我國《商標(biāo)法》在寫法上將其分為兩段，“不以使用為目的”的“惡意申請”，而沒有一個涵蓋一切的惡意注冊的概念。雖然在具體分析的時候，其實可能都離不開商標(biāo)注冊人是不是有惡意去損害別人和商標(biāo)注冊人是不是真正想去使用商標(biāo)。
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